Dano direto e imediato.

Esta é, para muitos doutrinadores, a teoria positivada em nosso ordenamento jurídico, materializada no art. 403 do Código Civil de 2002.

Deste modo, uma causa somente pode ser considerada direta e imediata se, sem ela, o dano não ocorrer, no entanto, pode-se ter mais de uma causa, o que chamamos de concausas ou causalidade múltipla.

No livro Responsabilidade Civil pela perda de uma chance, de Rafael Peteffi da Silva, ele demonstra um caso julgado pela Segunda Câmara Civil do Tribunal de Justiça do rio de Janeiro que julgou um caso de morte por aneurisma cerebral de uma parturiente no momento do nascimento de seu filho.

O Tribunal concluiu pela “inexistência da relação de causalidade entre a morte da paciente e o parto. Aneurisma cerebral é um edema ou hematoma no cérebro, que não guarda nenhuma relação com o parto” (CAVALIERI FILHO, Sergio, 2003, p 80).

Notamos, no caso acima, a atuação de uma causa estranha que deu origem a morte da paciente. Segundo Rafael Peteffi, “essas causas estranhas são normalmente identificadas como excludentes de causalidade, como o caso fortuito, fato exclusivo da vítima ou fato exclusivo de terceiro”.

Todavia, vale lembrar que tanto esta causa estranha ou os tão célebres casos fortuitos e força maior só serão caracterizados como excludentes somente quando imprevisível e inevitável.

“O Direito não socorre a quem dorme”

Hoje quero falar sobre prescrição em casos de erro médico. Qual seria o prazo? 5 anos? 3 anos?

Ocorre que em 2002, quando aprovado o Novo Código Civil brasileiro, houve uma redução, até prevista, do prazo prescricional das ações de reparação de danos. O artigo em questão é o 206, §3º, inciso V.

Esta norma estabelece que o prazo prescricional para o exercício de pretensão de reparação civil de dano é de 3 anos, no entanto, a melhor interpretação é de que esta norma seja subsidiária, ou seja, somente aplicável quando não houver regra especial determinando outro prazo de prescrição para o exercício da pretensão reparatória.

Acontece que já discutimos sobre a qualificação de prestação de serviço na relação médico – paciente, assim fica claro a utilização de regra especial para esta relação jurídica: o Código de Defesa do Consumidor.

Por tanto, nada mais justo que utilizarmos a regra especial para tratarmos de prazos na relação médico-paciente.

Deste modo, temos o dever, no que se refere à erro médico, aplicarmos o art. 27 do CDC que afirma: “prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria”.

É interessante a ressalva que o legislador faz ao mencionar o início do prazo prescricional o momento do “conhecimento do dano e de sua autoria”, pois em um procedimento médico podemos ter as seqüelas muito após o procedimento. Vale essa ressalva.

Todavia, se o médico estiver atendendo de forma gratuita, a relação médico-paciente não será regulada pelo CDC, pois não há relação de consumo, mas sim será regulada pelo Código Civil de 2002, onde se tem como prazo prescricional de 3 anos.

Sobre a prescrição para ações por erro médico em hospitais públicos será usado o prazo de 5 anos. Não se engane pensando que se pode utilizar o CDC, pois não pode. Não há relação de consumo em serviços prestados pelo Estado. Acontece que o Decreto nº 20.910/1932, em seu art. 1º afirma que: “(...) todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”.

O médico pode não atender algum paciente?

Muitos devem achar que, por conta do dever do médico de sempre prestar auxílio a quem necessite, esse dever seja absoluto. No entanto não é.

Vale lembrar um chavão muito utilizado nas salas de aulas: o direito de uma pessoa termina onde começa o direito da outra. E assim se faz na relação médico x paciente. Não pense que o médico é obrigado a sempre atender um paciente, mesmo os pacientes que têm o costume de tratar mal o profissional da saúde.

O próprio Código de Ética Médica é expresso e afirma que “o médico deve exercer a profissão com ampla autonomia, não sendo obrigado a prestar serviços profissionais a quem ele não deseje, salvo na ausência de outro médico, em casos de urgência, ou quando sua negativa possa trazer danos irreversíveis ao paciente” (art. 7 do CEM).

Repare na ressalva que o artigo traz na segunda parte de seu caput: “salvo na ausência de outro médico”. Aqui está a limitação do direito do médico de não atender a quem ele não deseje por motivos diversos.

Assim, muitos devem achar uma falta de ética, no mínimo, senão uma ação que gere ao médico o dever de indenizar. Entretanto eu digo a essas pessoas que tenham calma no momento de qualificar esta atitude de algum médico, pois, vale ressaltar que ele, o médico, está amparado pelo seu Código de Ética, o que, respeitando as ressalvas, nada impede de o médico se recusar em atender alguém.

Temos que ter em mente que um ato só gera um dano, e por isso indenizável, quando ele é um ato ilícito, o que de acordo com o Código Civil Brasileiro em seu art. 186, ato ilícito é “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Então pergunto: o médico, no momento em que ele se nega a atender alguém, sabendo que existe outro médico para prestar tal serviço, comete alguma negligência? A resposta é não, pois como falamos antes, o direito de um começa onde termina o direito do outro.

Então está certo o paciente de querer ser atendido, como também está certo o direito do médico em não atender um paciente na condição de que haja outro profissional capaz de prestar o serviço.

Direito do paciente sobre sua história clinica.

Este direito reconhece ao paciente o domínio sobre todas as informações que o médico ou o hospital tenha sobre ele. Assim, fica reconhecido ao paciente o direito de conhecer todo o conteúdo de seu histórico clínico e, com isso, decidir o que fazer com tais informações.

Este direito jamais poderá ser desprezado, pois, tratando-se de dados sobre sua saúde, guarda estreita vinculação ao direito à intimidade e a privacidade, sendo estes uns dos mais importantes elementos dos Direitos de Personalidade.

Este direito tem como fundamento o art. 5º, inciso X da Constituição Federal, e são aqueles estabelecidos para garantir os atributos da personalidade na sua expressão física, moral e intelectual, ou seja, são direitos subjetivos.

No nosso Código Civil de 2002, esses direitos estão garantidos no art. 11, onde podemos encontrar outro fundamento constitucional dos direitos de personalidade que é a dignidade da pessoa humana que se constituída na Constituição da República Brasileira em seu art. 1º, inciso III.

Deste modo, o objeto dos direitos de personalidade é tudo aquilo que disser respeito à natureza do ser humano, ou seja, o próprio ser humano.

Falamos acima sobre o direito à intimidade, que nada mais é que o direito de estar só, de ter sua intimidade preservada, o que cabe perfeitamente no momento em que o paciente requer o seu histórico clinico, pois só à ele cabe o acesso as informações contidas ali.

Já o direito a privacidade é o direito do pleno controle dos dados que nos dizem respeito. Novamente cabível ao histórico clínico de um paciente, onde ele tem o pleno direito de ter sobre sua posse seu próprio histórico clínico.

Vale ressaltar que estes direitos não são absolutos, pois se deve resguardar o direito do médico de ter em seu poder todo documento necessário referente a seus pacientes. Vemos então um conflito de interesses e direitos, onde quem ganha é o equilíbrio entre as partes.