Não sabe como o judiciário vem agindo no Direito Médico?
Separei 10 decisões!
- aplica-se o código de defesa do consumidor aos contratos de plano de saúde (súmula 469 do stj)
- é possível aferir a abusividade das cláusulas dos planos e seguros privados de saúde celebrados antes da lei 9.656/98, em virtude da natureza contratual de trato sucessivo, não havendo que se falar em retroação do referido diploma normativo.
- é abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado (súmula 302 do stj).
- é abusiva a cláusula contratual que exclui da cobertura do plano de saúde o custeio de prótese necessária ao pleno restabelecimento da saúde do segurado, em procedimento cirúrgico coberto pelo plano.
- é abusiva a cláusula contratual que exclua da cobertura do plano de saúde algum tipo de procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas pelo referido plano.
- é abusiva a cláusula contratual que exclua da cobertura do plano de saúde o tratamento de aids ou de doenças infectocontagiosas.
- é abusiva a cláusula contratual que exclui da cobertura do plano de saúde o fornecimento de medicamento para quimioterapia tão somente pelo fato de ser ministrado em ambiente domiciliar.
- É abusiva cláusula contratual que prevê reajuste de mensalidade de plano de saúde em decorrência exclusiva de mudança de faixa etária do segurado.
- é ilícita a recusa de cobertura de atendimento, sob a alegação de doença pre- existente à contratação do plano, se a operadora não submeteu o paciente a prévio exame de saúde e não comprovou a sua má-fé.
- o período de carência contratualmente estipulado em contratos de seguro-saúde não prevalece em situações emergenciais.
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Médico Residente ganha direito a descanso após plantão noturno com duração de no mínimo 12 horas.
Portaria da Comissão Nacional de Residência Médica (CNRM) do Ministério da Educação, publicada nesta sexta-feira, 17, estabelece um período de descanso obrigatório para os médicos residentes que fazem plantões noturnos.
Para ter direito ao descanso, o residente deve cumprir, no mínimo, jornada noturna de 12 horas. O repouso será de seis horas e deve iniciar imediatamente após o período de atividade. Pela resolução, não será permitido acumular horas para uso posterior. Vale ficar atento se os hospitais vão respeitar essa portaria.
Será que o não cumprimento será considerado hora-extra? Acredito que sim, mas quem irá pagar essa conta? Os hospitais ou a Instituição responsável pelas bolsas desses residentes?
Só a jurisprudência irá responder essa pergunta. O jeito é aguardar algum residente ingressar em juízo questionando suas "horas-extras".
Leia na íntegra a Resolução CNRM nº 4/2011
Para ter direito ao descanso, o residente deve cumprir, no mínimo, jornada noturna de 12 horas. O repouso será de seis horas e deve iniciar imediatamente após o período de atividade. Pela resolução, não será permitido acumular horas para uso posterior. Vale ficar atento se os hospitais vão respeitar essa portaria.
Será que o não cumprimento será considerado hora-extra? Acredito que sim, mas quem irá pagar essa conta? Os hospitais ou a Instituição responsável pelas bolsas desses residentes?
Só a jurisprudência irá responder essa pergunta. O jeito é aguardar algum residente ingressar em juízo questionando suas "horas-extras".
Leia na íntegra a Resolução CNRM nº 4/2011
Motivo e motivação, dois instrumentos diferentes.
Andei estudando a diferença entre motivo e motivação numa ação contra erro médico e constatei que nem sempre a presença de um motivo gera a motivação adequada para fundamentar uma demanda.
Motivo é o que antecede um ato, ou seja, a propositura de uma ação. Assim, o motivo, regra geral, deve ser uma lesão ao paciente.
Tive conhecimento de uma ação de indenização movida contra um médico muito próximo a mim, e o motivo seria a imposição de dor a uma criança pelo procedimento reiterado de uma drenagem em um ferimento localizado no pé. Esse amigo me informou que é comum essa freqüência na drenagem de um ferimento, ainda mais quando o paciente (a criança) não pratica todos os procedimentos adequados para uma melhora rápida.
Fui informado, ainda, que a criança foi a outro hospital com o pé inchado e cheio de terra (conduta inexorável à piora do quadro geral) e, que por esse motivo, foi submetida a outra drenagem.
Sendo assim, o pai da criança viu ali um ato, no mínimo, irresponsável (segundo ele) por parte do médico que primeiro atendeu o seu filho.
É até possível percebermos o motivo para uma demanda judicial, no entanto não consigo alcançar a motivação da ação.
A motivação faz parte do ato de demandar. Ela é fruto de uma racionalização do motivo, que faz com que tomemos iniciativas capazes de alterar, constituir ou manter um determinado fato gerador de direito.
Assim, o motivo de ver seu filho sentir dor por uma suposta drenagem mal feita não tem o condão de gerar uma motivação, pois, como foi dito a cima, é freqüente ter que repetir uma drenagem em um ferimento, o que não configura um erro médico. Pelo contrário, mostra a utilização correta da doutrina.
Temos então, no máximo, um mal resultado proveniente da falta de zelo do paciente e de seu responsável.
Vale ressaltar ainda que a jurisprudência é dominante no sentido de que meros aborrecimentos não geram nenhum tipo de dano moral. Assim, a motivação para essa demanda acima mencionada encontra-se viciada ou até inexistente.
Motivo é o que antecede um ato, ou seja, a propositura de uma ação. Assim, o motivo, regra geral, deve ser uma lesão ao paciente.
Tive conhecimento de uma ação de indenização movida contra um médico muito próximo a mim, e o motivo seria a imposição de dor a uma criança pelo procedimento reiterado de uma drenagem em um ferimento localizado no pé. Esse amigo me informou que é comum essa freqüência na drenagem de um ferimento, ainda mais quando o paciente (a criança) não pratica todos os procedimentos adequados para uma melhora rápida.
Fui informado, ainda, que a criança foi a outro hospital com o pé inchado e cheio de terra (conduta inexorável à piora do quadro geral) e, que por esse motivo, foi submetida a outra drenagem.
Sendo assim, o pai da criança viu ali um ato, no mínimo, irresponsável (segundo ele) por parte do médico que primeiro atendeu o seu filho.
É até possível percebermos o motivo para uma demanda judicial, no entanto não consigo alcançar a motivação da ação.
A motivação faz parte do ato de demandar. Ela é fruto de uma racionalização do motivo, que faz com que tomemos iniciativas capazes de alterar, constituir ou manter um determinado fato gerador de direito.
Assim, o motivo de ver seu filho sentir dor por uma suposta drenagem mal feita não tem o condão de gerar uma motivação, pois, como foi dito a cima, é freqüente ter que repetir uma drenagem em um ferimento, o que não configura um erro médico. Pelo contrário, mostra a utilização correta da doutrina.
Temos então, no máximo, um mal resultado proveniente da falta de zelo do paciente e de seu responsável.
Vale ressaltar ainda que a jurisprudência é dominante no sentido de que meros aborrecimentos não geram nenhum tipo de dano moral. Assim, a motivação para essa demanda acima mencionada encontra-se viciada ou até inexistente.
Socialização do risco médico
Socializar o risco do médico, essa seria a solução das ações de erro médico?. Mas alguém sabe exatamente o que serio socializar o risco?
Andei pesquisando, lendo algumas coisas de pessoas que se dedicam ao Direito Médico e li interessantes artigos. No entanto, não concordo com a maior parte do que li.
É verdade que hoje, vivemos uma era do risco e que a sociedade atual vive um momento de aceitar o risco da evolução tecnológica em que vivemos. Entretanto, vejo a idéia de socializar o risco médico como uma fuga de um problema maior: a falta de educação formal.
Isso mesmo, a falta de educação, bom senso, respeito com o profissional, saber distinguir um erro de um mal resultado. É muito mais fácil dividir a reparação de um dano, sem muita das vezes esse dano ter sido causado por um ato culposo, do que chegar a um posicionamento justo e apenas indenizar os casos culposos.
Essa socialização do risco médico consiste em criar um fundo para quitar as futuras indenizações, o que é, no mínimo, falta de bom senso, senão aceitar que todo mal resultado é um erro médico.
E a criação doutrinária e jurisprudencial da responsabilidade subjetiva? Deixar isso assim de lado é um desrespeito com a jurisprudência nacional e estrangeira. É uma injustiça para aqueles que trabalham com zelo e por um infortúnio não alcançam o objetivo esperado. A verificação da culpa é um avanço social para a obtenção de uma justiça verdadeira e não essa que alguns doutrinadores pretendem: a justiça de reparar um dano pelo simples fato de existir um dano.
Estes doutrinadores defendem essa idéia pelo princípio do equilíbrio social, o qual distribui os danos sofridos por um, perante todos da sociedade (criação de seguros capazes de quitar as indenizações). Essa mutualização dos riscos, para eles, é a melhor maneira de proteção contra qualquer adversidade imerecida.
Cheguei a ler que “não é nada imoral, mesmo ante a ausência de culpa, em obrigar a reparação da coletividade pública causadora do dano por atos de seus agentes”. Aqui vejo uma confusão com a responsabilidade objetiva, que sempre é usada contra o Estado, quando este assume qualquer tipo de atividade. Não quero acreditar que queiram impor a responsabilidade objetiva a todo segmento da sociedade, ou seja, basta configurar o dano e o fato relacionado ao dano que pronto, é o bastante para indenizar.
Se o que todos nós queremos é a justiça em suma ampla abrangência, descartar assim a responsabilidade subjetiva não é a solução. Acredito, também, que a socialização do risco do médico seja uma das saídas, senão a mais importante, mas volto a frisar que essa socialização não se dá pela solidariedade da responsabilidade através da criação de seguros contra erro médico, mas sim através da conscientização da população de que nem todo mal resultado é um erro médico.
Andei pesquisando, lendo algumas coisas de pessoas que se dedicam ao Direito Médico e li interessantes artigos. No entanto, não concordo com a maior parte do que li.
É verdade que hoje, vivemos uma era do risco e que a sociedade atual vive um momento de aceitar o risco da evolução tecnológica em que vivemos. Entretanto, vejo a idéia de socializar o risco médico como uma fuga de um problema maior: a falta de educação formal.
Isso mesmo, a falta de educação, bom senso, respeito com o profissional, saber distinguir um erro de um mal resultado. É muito mais fácil dividir a reparação de um dano, sem muita das vezes esse dano ter sido causado por um ato culposo, do que chegar a um posicionamento justo e apenas indenizar os casos culposos.
Essa socialização do risco médico consiste em criar um fundo para quitar as futuras indenizações, o que é, no mínimo, falta de bom senso, senão aceitar que todo mal resultado é um erro médico.
E a criação doutrinária e jurisprudencial da responsabilidade subjetiva? Deixar isso assim de lado é um desrespeito com a jurisprudência nacional e estrangeira. É uma injustiça para aqueles que trabalham com zelo e por um infortúnio não alcançam o objetivo esperado. A verificação da culpa é um avanço social para a obtenção de uma justiça verdadeira e não essa que alguns doutrinadores pretendem: a justiça de reparar um dano pelo simples fato de existir um dano.
Estes doutrinadores defendem essa idéia pelo princípio do equilíbrio social, o qual distribui os danos sofridos por um, perante todos da sociedade (criação de seguros capazes de quitar as indenizações). Essa mutualização dos riscos, para eles, é a melhor maneira de proteção contra qualquer adversidade imerecida.
Cheguei a ler que “não é nada imoral, mesmo ante a ausência de culpa, em obrigar a reparação da coletividade pública causadora do dano por atos de seus agentes”. Aqui vejo uma confusão com a responsabilidade objetiva, que sempre é usada contra o Estado, quando este assume qualquer tipo de atividade. Não quero acreditar que queiram impor a responsabilidade objetiva a todo segmento da sociedade, ou seja, basta configurar o dano e o fato relacionado ao dano que pronto, é o bastante para indenizar.
Se o que todos nós queremos é a justiça em suma ampla abrangência, descartar assim a responsabilidade subjetiva não é a solução. Acredito, também, que a socialização do risco do médico seja uma das saídas, senão a mais importante, mas volto a frisar que essa socialização não se dá pela solidariedade da responsabilidade através da criação de seguros contra erro médico, mas sim através da conscientização da população de que nem todo mal resultado é um erro médico.
Jurisprudência - Uma decisão correta do Estado do RJ
OITAVA CÂMARA CÍVEL
Apelação Cível nº 2007.001.67498
Apelantes : JOÃO BATISTA DOS REIS DUARTE e OUTRA
Apelado (1) : HOSPITAL JARDIM AMÁLIA LTDA.
Apelado (2) : GETÚLIO FRANSCISCO DE VASCONCELOS
Relator : Des. Roberto Felinto
__________________________________________________________
Apelação Cível nº 2007.001.67498
Apelantes : JOÃO BATISTA DOS REIS DUARTE e OUTRA
Apelado (1) : HOSPITAL JARDIM AMÁLIA LTDA.
Apelado (2) : GETÚLIO FRANSCISCO DE VASCONCELOS
Relator : Des. Roberto Felinto
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Pesquisando sobre os casos de erro médico Brasil a fora, encontrei essa jurisprudência recente do Estado do Rio de Janeiro, do dia 04/03/2008.
No relatório do acórdão em questão consta o seguinte: Trata-se de Recurso de Apelação interposto contra sentença proferida pelo Juízo da 15ª Vara Cível de Volta Redonda (fls. 277/279) que – nos autos da Ação de Responsabilidade Civil ajuizada por JOÃO BATISTA DOS REIS DUARTE e OUTRA em face do HOSPITAL JARDIM AMÁLIA LTDA. e de GETÚLIO FRANSCISCO DE VASCONCELOS, para condenação pelo fato de a Autora ter sido submetida à uma cirurgia de laqueadura tubária e ter engravidado quatro anos depois – julgou improcedente os pedidos e condenou os autores no pagamento das despesas processuais e honorários de advogado, fixados em R$ 500,00 para cada réu, ressalvado o disposto no artigo 12 da Lei nº 1060/50.
Inconformados, apelam os autores (fls. 283/291), requerendo a reforma da sentença. Para tanto, aduzem, em apertada síntese, que restou demonstrada a conduta culposa dos réus.
O mais interessante, a meu ver, está no voto do Relator. Sucinto, o voto aponta o conhecimento do Marido, ora autor, de que a cirurgia de laqueadura tubária tem 90% de êxito, ou seja, que a paciente, após a cirurgia, tem 90% de chance de não engravidar.
Usando as palavras do Relator: “Ora, 90% de chances significam 10 % de probabilidade, o que, em se tratando de reversão espontânea do organismo com o retorno natural da fecundidade (recanalização) após o procedimento de laqueadura tubária, não caracteriza erro médico”.
Ficou evidente, após a leitura do termo de consentimento assinado pelo Marido da paciente, tomando ciência das possibilidades futuras de fecundação, e o próprio depoimento deste, que o Médico, representando o Hospital, teve todo o zelo de respeitar a lei vigente, informando, de forma continuada, todo o procedimento e suas prováveis conseqüências ao familiar presente da paciente.
O Relator conclui que não fica caracterizado erro médico a gravidez inesperada, mas sim “uma reversão espontânea de seu organismo”.
Está correto o Relator Dr. Desembargador José Felinto, pois como sempre afirmo, nem todo mal resultado é um erro médico.
No relatório do acórdão em questão consta o seguinte: Trata-se de Recurso de Apelação interposto contra sentença proferida pelo Juízo da 15ª Vara Cível de Volta Redonda (fls. 277/279) que – nos autos da Ação de Responsabilidade Civil ajuizada por JOÃO BATISTA DOS REIS DUARTE e OUTRA em face do HOSPITAL JARDIM AMÁLIA LTDA. e de GETÚLIO FRANSCISCO DE VASCONCELOS, para condenação pelo fato de a Autora ter sido submetida à uma cirurgia de laqueadura tubária e ter engravidado quatro anos depois – julgou improcedente os pedidos e condenou os autores no pagamento das despesas processuais e honorários de advogado, fixados em R$ 500,00 para cada réu, ressalvado o disposto no artigo 12 da Lei nº 1060/50.
Inconformados, apelam os autores (fls. 283/291), requerendo a reforma da sentença. Para tanto, aduzem, em apertada síntese, que restou demonstrada a conduta culposa dos réus.
O mais interessante, a meu ver, está no voto do Relator. Sucinto, o voto aponta o conhecimento do Marido, ora autor, de que a cirurgia de laqueadura tubária tem 90% de êxito, ou seja, que a paciente, após a cirurgia, tem 90% de chance de não engravidar.
Usando as palavras do Relator: “Ora, 90% de chances significam 10 % de probabilidade, o que, em se tratando de reversão espontânea do organismo com o retorno natural da fecundidade (recanalização) após o procedimento de laqueadura tubária, não caracteriza erro médico”.
Ficou evidente, após a leitura do termo de consentimento assinado pelo Marido da paciente, tomando ciência das possibilidades futuras de fecundação, e o próprio depoimento deste, que o Médico, representando o Hospital, teve todo o zelo de respeitar a lei vigente, informando, de forma continuada, todo o procedimento e suas prováveis conseqüências ao familiar presente da paciente.
O Relator conclui que não fica caracterizado erro médico a gravidez inesperada, mas sim “uma reversão espontânea de seu organismo”.
Está correto o Relator Dr. Desembargador José Felinto, pois como sempre afirmo, nem todo mal resultado é um erro médico.
Jurisprudência sobre a Teoria da Perda de uma Chance de Cura
Pesquisei nos tribunais superiores jurisprudências sobre a Teoria da Perda de uma chance de Cura em casos de erro médico e constatei que não havia, ainda, nenhum julgado sobre o tema. Não é espanto, até porque essa teoria é relativamente nova.
O que achei foi um julgamento no STF contra um escritório de advocacia e seus advogados, proposto por um ex-cliente. A ação tinha a intenção de anular o julgamento da ação que tinha como partes a cliente e o Estado do Rio Grande do Sul. No entanto, esta ação rescisória, baseada na Teoria da Perda de uma Chance, não teve êxito.
Não vamos entrar no tipo de ação escolhida pela ex-cliente, pois não vem ao caso, mas sim, vamos nos atentar ao julgado, que a meu ver foi muito feliz.
Nele, o Relator aponta a ementa do julgamento de 1ª instancia da ação: “(...) Ainda, a responsabilidade civil do patrono é subjetiva, sendo necessária a comprovação de culpa ou dolo (art. 14, § 4º e art. 32 do CPDC). A advocacia trata-se de atividade de meios e não de resultados, não podendo o profissional ser responsabilidade pelo insucesso no certame. Comprovação de desvelo dos profissionais contratados no exercício do mandato outorgado. Outrossim, não está o advogado obrigado a recorrer de toda e qualquer decisão lançada no processo”.
Passando para o Direito médico, encontramos uma analogia simples de se fazer, pois como o Advogado, o Médico também realiza uma atividade de meios, não podendo ele ser responsabilizado pelo insucesso de um tratamento, por exemplo.
O STF foi muito feliz ao negar provimento ao Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 932.446 – RS (2007/0167882-9), e espero que continue assim, pois indenizar baseado nesta teoria abriria um precedente muito equivocado tanto para a sociedade médica, quanto para todos os profissionais liberais que prestam serviços.
Temos que ter em mente que esta Teoria surgiu com o condão de indenizar aqueles casos de erros grosseiros, onde a obrigação de resultado se apresenta.
O que achei foi um julgamento no STF contra um escritório de advocacia e seus advogados, proposto por um ex-cliente. A ação tinha a intenção de anular o julgamento da ação que tinha como partes a cliente e o Estado do Rio Grande do Sul. No entanto, esta ação rescisória, baseada na Teoria da Perda de uma Chance, não teve êxito.
Não vamos entrar no tipo de ação escolhida pela ex-cliente, pois não vem ao caso, mas sim, vamos nos atentar ao julgado, que a meu ver foi muito feliz.
Nele, o Relator aponta a ementa do julgamento de 1ª instancia da ação: “(...) Ainda, a responsabilidade civil do patrono é subjetiva, sendo necessária a comprovação de culpa ou dolo (art. 14, § 4º e art. 32 do CPDC). A advocacia trata-se de atividade de meios e não de resultados, não podendo o profissional ser responsabilidade pelo insucesso no certame. Comprovação de desvelo dos profissionais contratados no exercício do mandato outorgado. Outrossim, não está o advogado obrigado a recorrer de toda e qualquer decisão lançada no processo”.
Passando para o Direito médico, encontramos uma analogia simples de se fazer, pois como o Advogado, o Médico também realiza uma atividade de meios, não podendo ele ser responsabilizado pelo insucesso de um tratamento, por exemplo.
O STF foi muito feliz ao negar provimento ao Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 932.446 – RS (2007/0167882-9), e espero que continue assim, pois indenizar baseado nesta teoria abriria um precedente muito equivocado tanto para a sociedade médica, quanto para todos os profissionais liberais que prestam serviços.
Temos que ter em mente que esta Teoria surgiu com o condão de indenizar aqueles casos de erros grosseiros, onde a obrigação de resultado se apresenta.
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