10 entendimentos dos tribunais superiores sobre o Direito Médico

Não sabe como o judiciário vem agindo no Direito Médico?

Separei 10 decisões!

- aplica-se o código de defesa do consumidor aos contratos de plano de saúde (súmula 469 do stj)

- é possível aferir a abusividade das cláusulas dos planos e seguros privados de saúde celebrados antes da lei 9.656/98, em virtude da natureza contratual de trato sucessivo, não havendo que se falar em retroação do referido diploma normativo.

 - é abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado (súmula 302 do stj).

- é abusiva a cláusula contratual que exclui da cobertura do plano de saúde o custeio de prótese necessária ao pleno restabelecimento da saúde do segurado, em procedimento cirúrgico coberto pelo plano.

- é abusiva a cláusula contratual que exclua da cobertura do plano de saúde algum tipo de procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas pelo referido plano.

- é abusiva a cláusula contratual que exclua da cobertura do plano de saúde o tratamento de aids ou de doenças infectocontagiosas.

- é abusiva a cláusula contratual que exclui da cobertura do plano de saúde o fornecimento de medicamento para quimioterapia tão somente pelo fato de ser ministrado em ambiente domiciliar.

- É abusiva cláusula contratual que prevê reajuste de mensalidade de plano de saúde em decorrência exclusiva de mudança de faixa etária do segurado.

- é ilícita a recusa de cobertura de atendimento, sob a alegação de doença pre- existente à contratação do plano, se a operadora não submeteu o paciente a prévio exame de saúde e não comprovou a sua má-fé.

- o período de carência contratualmente estipulado em contratos de seguro-saúde não prevalece em situações emergenciais.

“O Direito não socorre a quem dorme”

Hoje quero falar sobre prescrição em casos de erro médico. Qual seria o prazo? 5 anos? 3 anos?

Ocorre que em 2002, quando aprovado o Novo Código Civil brasileiro, houve uma redução, até prevista, do prazo prescricional das ações de reparação de danos. O artigo em questão é o 206, §3º, inciso V.

Esta norma estabelece que o prazo prescricional para o exercício de pretensão de reparação civil de dano é de 3 anos, no entanto, a melhor interpretação é de que esta norma seja subsidiária, ou seja, somente aplicável quando não houver regra especial determinando outro prazo de prescrição para o exercício da pretensão reparatória.

Acontece que já discutimos sobre a qualificação de prestação de serviço na relação médico – paciente, assim fica claro a utilização de regra especial para esta relação jurídica: o Código de Defesa do Consumidor.

Por tanto, nada mais justo que utilizarmos a regra especial para tratarmos de prazos na relação médico-paciente.

Deste modo, temos o dever, no que se refere à erro médico, aplicarmos o art. 27 do CDC que afirma: “prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria”.

É interessante a ressalva que o legislador faz ao mencionar o início do prazo prescricional o momento do “conhecimento do dano e de sua autoria”, pois em um procedimento médico podemos ter as seqüelas muito após o procedimento. Vale essa ressalva.

Todavia, se o médico estiver atendendo de forma gratuita, a relação médico-paciente não será regulada pelo CDC, pois não há relação de consumo, mas sim será regulada pelo Código Civil de 2002, onde se tem como prazo prescricional de 3 anos.

Sobre a prescrição para ações por erro médico em hospitais públicos será usado o prazo de 5 anos. Não se engane pensando que se pode utilizar o CDC, pois não pode. Não há relação de consumo em serviços prestados pelo Estado. Acontece que o Decreto nº 20.910/1932, em seu art. 1º afirma que: “(...) todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”.

Direito Médico, um setor aquecido.

Como é de conhecimento de todos, o Direito é o resultado das aspirações sociais, e com o Direito Médico não podia ser diferente.

Este ramo está cada vez mais requisitado e, por conta disso, a demanda por profissionais qualificados está maior. Existem até escritórios especializados neste tipo do Direito.

Isso se deu por causa da implantação do Código de Defesa do Consumidor, que definiu a relação já desgastada entre o médico e o paciente como relação de consumo. Iniciou-se, então, uma tendência de sempre acionar o hospital e/ou médico no judiciário.

A novidade é que este ramo do Direito é considerado como importante para o futuro da sociedade “a medida que pesquisas científicas criam conflitos que pedem especialistas que atuem como consultores ou na defesa dos direitos à saúde e à vida”.

Agora é estudar e se aprimorar cada vez mais para que nós, operadores do Direito, possamos agir de forma correta.

Como agir em um caso de erro médico?

Alguns procedimentos a serem adotados em um provável caso de erro médico:

Antes de tudo, tenha consciência de que o resultado seja necessariamente um erro médico, se informe sobre o procedimento ou tratamento, consulte alguém com conhecimento bastante para confirmar suas suspeitas.

Após a conclusão de erro médico, junte o maior número de documentos que comprove a ligação do dano com o ato do médico ou hospital. Vá atrás do prontuário, ficha de internação, termo assinado pelo paciente. Pegue, também, receitas médicas, enfim, tudo que você relacionar com o erro médico.

Depois desta pesquisa de documentos vá ao CRM do seu Estado. Lá é o início de qualquer questionamento sobre erro médico. Se você tiver uma resposta favorável, ou seja, se for confirmado erro médico, é a prova inequívoca para sua ação judicial. No entanto, não quer dizer que você tenha que esperar o Processo Administrativo do CRM do seu Estado para propor a ação na justiça. O resultado do CRM você pode juntar posteriormente.

Uma coisa importante, antes de propor uma ação judicial, é ver corretamente contra quem irá propor um ação: se contra o médico ou contra o Hospital. Se o médico for contratado do hospital, é mais prudente a ação ser contra o hospital e não contra seu funcionário, até porque existe a ação de regresso para o hospital reaver seus prejuízos por conta de um procedimento culposo de seu funcionário. Já, se o médico apenas utiliza a estrutura do Hospital e não possui nenhum vínculo empregatício com este, a ação deve ser obrigatoriamente proposta contra o médico.

O interessante de fazer essa distinção é sobre o tipo de responsabilidade. No primeiro caso a responsabilidade será sempre objetiva, ou seja, cabe apenas mostrar o dano e ato que gerou o dano. Já no segundo caso, além de mostrar o dano e o fato que gerou o dano, deve-se provar claramente o nexo de causalidade, ou seja, o elo entre o dano e fato que gerou o dano, pois a responsabilidade do médico é subjetiva de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, e assim tem que provar a culpa.

Jurisprudência sobre a Teoria da Perda de uma Chance de Cura

Pesquisei nos tribunais superiores jurisprudências sobre a Teoria da Perda de uma chance de Cura em casos de erro médico e constatei que não havia, ainda, nenhum julgado sobre o tema. Não é espanto, até porque essa teoria é relativamente nova.

O que achei foi um julgamento no STF contra um escritório de advocacia e seus advogados, proposto por um ex-cliente. A ação tinha a intenção de anular o julgamento da ação que tinha como partes a cliente e o Estado do Rio Grande do Sul. No entanto, esta ação rescisória, baseada na Teoria da Perda de uma Chance, não teve êxito.

Não vamos entrar no tipo de ação escolhida pela ex-cliente, pois não vem ao caso, mas sim, vamos nos atentar ao julgado, que a meu ver foi muito feliz.

Nele, o Relator aponta a ementa do julgamento de 1ª instancia da ação: “(...) Ainda, a responsabilidade civil do patrono é subjetiva, sendo necessária a comprovação de culpa ou dolo (art. 14, § 4º e art. 32 do CPDC). A advocacia trata-se de atividade de meios e não de resultados, não podendo o profissional ser responsabilidade pelo insucesso no certame. Comprovação de desvelo dos profissionais contratados no exercício do mandato outorgado. Outrossim, não está o advogado obrigado a recorrer de toda e qualquer decisão lançada no processo”.

Passando para o Direito médico, encontramos uma analogia simples de se fazer, pois como o Advogado, o Médico também realiza uma atividade de meios, não podendo ele ser responsabilizado pelo insucesso de um tratamento, por exemplo.

O STF foi muito feliz ao negar provimento ao Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 932.446 – RS (2007/0167882-9), e espero que continue assim, pois indenizar baseado nesta teoria abriria um precedente muito equivocado tanto para a sociedade médica, quanto para todos os profissionais liberais que prestam serviços.

Temos que ter em mente que esta Teoria surgiu com o condão de indenizar aqueles casos de erros grosseiros, onde a obrigação de resultado se apresenta.

Informar pra que?

Recebi um e-mail sobre a hipótese de constituir negligência a falta de datas de procedimento ou consultas no preenchimento da ficha do paciente.

De acordo com o caso exposto acho difícil a falta de datas serem configurada como negligência, a não ser que a partir desta informação incompleta tenha gerado algum dano ao paciente, como, por exemplo, a utilização em data errada do remédio.

Como disse antes, é uma informação incompleta e é nesse ponto que podemos questionar no judiciário, pois já está massificado que o serviço médico é uma prestação de serviço, e sendo assim deve respeitar o Código de Defesa do Consumidor - CDC.

Este diploma legal tem um princípio chamado Princípio da Informação, o qual está expresso no art. 4º, inciso IV e art. 6º, inciso III desta lei. Assim, o médico deverá informar o tempo todo, o cliente ou seus familiares, de todo o procedimento e informar as datas de procedimentos, consultas, prescrições, enfim, faz parte desse procedimento o dever de informar através da ficha do paciente as datas.

Além disso, fazem parte do CDC os princípios da transparência, do mesmo modo como nunca é demais lembrar que o princípio da boa-fé deve estar presente na relação médico x paciente.

Assim, Jean Penneau também adverte que “se sobrevier dano físico por causa de defeito de informação em operação indispensável, que assim razoavelmente se presuma, deve-se concluir que, mesmo se o paciente fosse melhor informado, deveria resignar-se a suportar as conseqüências, desde que nenhum erro tenha sido cometido”.